Escrito por Rafael Santos
Em junho de 2022, a Lei Complementar 194 definiu que, para fins de incidência de impostos, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo devem ser considerados bens e serviços essenciais, fazendo com que o teto de ICMS sobre esses itens se tornasse 18%. Essa medida gerou impactos diferentes sobre os estados e, do ponto de vista da energia elétrica, o Rio de Janeiro foi o mais afetado em função da redução do ICMS de 32% para 18%, gerando uma economia de 17% para o consumidor.
Além da redução no ICMS, outro ponto modificado pela Lei 194/22 e tendo recebido menos atenção, por ser específico para energia elétrica, foi a não incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão, denominadas TUSD e TUST. Esse debate já é antigo no setor e diversos consumidores possuem suas próprias liminares que removem o ICMS dos seus custos com distribuição. No STJ existem três processos em aberto que discutem o tema, sob o argumento de que a mercadoria que está sendo transacionada é a energia e, portanto, o ICMS deve incidir apenas na parcela relacionada ao custo dessa energia, denominada de TE.
O impacto nos estados
Essa medida recebeu fortes críticas dos estados devido ao tamanho do seu impacto orçamentário, em torno de R$ 16 bilhões a cada seis meses. O caso mais emblemático é, novamente, o do Rio de Janeiro: na Light, a TUSD equivale a cerca de 55% da tarifa cobrada e a nova lei reduziria o ICMS cobrado sobre essa parcela de 32% para 0%. Nesse contexto, os estados se mantiveram omissos perante essa parte da lei e todos publicaram em seus diários oficiais a troca da alíquota para 18%. Contudo, apenas dez deles removeram o ICMS da TUSD e TUST.
Em paralelo, 12 Unidades Federativas entraram com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), questionando a Lei 194/22 e alegando que há geração de um ônus excessivo, comprometendo a continuidade dos serviços essenciais prestados à população.
Com base nessa ADI, o ministro Fux concedeu, no dia 09/02/2023, uma liminar aos estados para que pudesse haver o retorno da cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST, sob a justificativa de que a União teria extrapolado sua competência ao disciplinar a incidência de ICMS.
Decisão mais recente do STF
A liminar entrou em vigor de imediato e os estados já se posicionaram que voltarão a fazer a cobrança. No dia 02/03 e 03/03, a maioria do STF votou a favor de manter a liminar, mas o ministro André Mendonça foi contrário aos seus colegas, alegando que não cabe ao STF julgar esse tema. Sendo assim, o ICMS deve voltar a incidir sobre a TUSD e TUST de imediato até que o STF julgue o mérito da ação, o que ainda não tem data para ocorrer.
Essa decisão gerou mais um debate, pois ainda não se sabe o que ocorrerá com os estados que não cumpriram a Lei durante o período em que ela estava em vigor (entre junho de 2022 e fevereiro de 2023). A liminar, no entanto, não entra no mérito de que vários estados escolheram não cumprir a lei durante seu período de vigência.
A discussão atualmente é se os consumidores desses estados serão recompensados pelos tributos pagos a mais ou se será entendido que a lei nunca deveria ter entrado em vigor. Isso certamente fará com que os estados que cumpriram a lei peçam os impostos em caráter retroativo, dado que eles não podem ser prejudicados frente os demais por terem seguido a lei.
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